domingo, 10 de noviembre de 2019

PROTECCIÓN DE DATOS, GLOBALIZACIÓN Y NUEVAS TECNOLOGÍAS://procedimientospolicialeseguridadinfor.blogspot.com/2019/05/politica-de-cookies.html


PROTECCIÓN DE DATOS, GLOBALIZACIÓN Y NUEVAS TECNOLOGÍAS

AUTORA: ROMINA FLORENCIA CABRERA. ABOGADA. ACADÉMICA .UNLP.



La Globalización es un proceso de alcance general, en cuya virtud diversas actividades –la economía, la tecnología, y las comunicaciones- se relacionan en tiempo real y más allá de la distancia. Por otra parte, junto con la creciente desterritorialización de las transacciones  económicas se fortalece el principio territorial aggiornado: los mercados financieros, las industrias informáticas y el comercio , progresan y se diversifican al calor de estados débiles en centros urbanos estratégicos. [1]
Si bien posibilita un sinnúmero de relaciones de toda índole, comerciales, financieras, políticas, culturales, personales, etc; dada la extensión y complejidad de los vínculos emergentes entre las mismas, la privacidad, la intimidad, el honor, y sobre todo el objetivo de nuestro trabajo, la protección de datos personales, como derecho autónomo e independiente se ven amenazados ante este fenómeno, y más aún, en la era de la Internet, la Red de Redes, en que la velocidad de la misma agiliza y diversifica este tipo de relaciones en la sociedad global.
Como nos enseña el Profesor Luis María Palma en las excelentes conclusiones se su trabajo de investigación académico[2], debe generarse una Política de Recursos Humanos sustentada en la capacitación permanente de los agentes, así como la participación más activa de la sociedad civil ( Tan solicitada en este contexto mundial actual donde se discute en nuevo modelo de Gobernanza de Internet), para generar  nuevas y mejores soluciones, con seguridad jurídica y una infraestructura tecnológica adecuada que pueda dar respuestas eficientes a las demandas sociales. La realidad humana y tecnológica nacen tan cambiantes que el camino más eficiente y eficaz es la adaptación. Las Instituciones Globales pueden constituir un medio fundamental para lograrlo, de la mano del diálogo y la construcción del consenso a escala mundial.  Ampliar las actuaciones de los Estados Nacionales en el nivel mundial, creando redes de Cooperación Internacional, para intervenir y negociar frente a las a las redes económicas globales[3], y sobre todo, en mi humilde opinión, no dejando de lado la Protección de los Datos Personales, que debe estar presente en todas las Agendas Gubernamentales, Mesas Redondas de Trabajo y Discusión académica-científica; capacitando a todos los actores sociales y creando una mayor cultura de Protección de Datos Personales, que es el objetivo del Observatorio Iberoamericano de Protección de Datos que integro, bajo la brillante Dirección de Daniel López Carballo y excelentes colegas de Iberoamérica.
Si bien se debe llegar a un consenso y entendimiento entre los Estados-Nación para que la sociedad en general evolucione en sus ideas y praxis, sobre todo en la materia de Protección de la Información,( el activo más importante que tiene una organización en la actualidad, tanto pública como privada, nacional o internacional),  la identidad cultural es lo más importante que posee una comunidad: es su identificación en el mundo; su etnia; su pasado, presente y futuro; sus alegrías, tristezas y sentimientos diversos manifestados en el encuentro social. Una gran familia que se une por su historia y sus costumbres y gustos; por su religión y su manera de percibir, concebir y practicar la fé (algo innegociable por lo menos para mí), o su ausencia. Se deben respetar esos espacios únicos en su tipo en cada uno de los diferentes grupos que habitan el Estado-Nación, y llegar a un equilibrio y un respeto mutuo para lograr una mejor calidad de vida de todos los ciudadanos y progreso social. En los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, se hace referencia a la tolerancia étnica, y religiosa, como una manera de no discriminación, y rescatando el valor y dignidad de la persona humana en concepto de Derechos Humanos, tal como la establece la Convención de Viena; como también el Derecho a la privacidad, a la intimidad, al honor y la libertad de asociación. En la Argentina, mi país, los Tratados de DDHH están incorporados a la Carta Magna en el Artículo 75 inciso 22, con jerarquía constitucional.
La Protección de Datos Personales en la Era Digital, implica un repensar de las relaciones institucionales, empresariales y personales, que repercuten en la vida jurídica de los Estados y por consecuencia de sus habitantes.
Las relaciones jurídicas deben replantearse dado el entorno digital en el  que se desarrollan. Cambia el contexto, y por ende la técnica legislativa debe adaptarse a estas transformaciones; dotando a las normas jurídicas de un sentido de realidad actual y también previendo el futuro del Derecho.
Los Derechos y Obligaciones de los actores jurídicos se plasman en el espacio virtual globalizado, donde las Comunidad Internacional debe fijar las pautas de conducta, para lograr una buena gestión de los Estados-Nación, tanto a nivel municipal, provincial, nacional y supranacional.
En la llamada “Declaración del Ciberespacio”, los habitantes del mismo manifiestan su deseo de una convivencia justa, sin soberanía territorial alguna, proclamando y preservando el derecho natural de los seres humanos a la libertad y a la igualdad también en el ciberespacio.[4]
En la citada declaración, se pueden encontrar los siguientes enunciados:
Art. 1. La libertad de la información solo se aplica a la información (conocimiento, elevación moral del ser humano, DDHH). Art. 2. Libre e igual acceso a la Información.  Art. 3. Eliminación de la brecha digital. Art. 4. Accesibilidad de la Información. Art. 5. Igualdad de oportunidades en la producción y difusión de la Información. Art. 6. Equilibrio entre propiedad intelectual y libre flujo de la información. Art. 7. Prohibición de monopolios y oligopolios de la información. Art. 8. Derecho a la inviolabilidad de la información. Art. 9. Derecho al Habeas Data. Art. 10. Contenido del Habeas Data. Art. 11. Derechos que limitan al Habeas Data. Art. 12. Derecho al  secreto de las Comunicaciones. Art. 13. Prohibición de los monopolios de  poder en Internet. Art. 14. Protección de menores. Art. 15. Dignidad de la persona. Art. 16. Libertad de comercio y trabajo en el ciberespacio. Art. 17. Protección del Patrimonio cultural en el ciberespacio. Artículo 18. Derecho ciudadano a la relación telemática con los poderes públicos. Artículo 19. Derecho a la autorregulación en un marco de heterorregulación.  Artículo 20. Garantía institucional de los Derechos Humanos en el Ciberespacio. Art. 21. Cláusula de extensión y de progreso. Artículo 22. Cláusula de cierre en evitación de la paradoja de la libertad. [5]
En otro de mis escritos, llamado “Globalidad y Transferencias Internacionales de Datos”, publicado por el mismo Observatorio, expreso que “La integración económica y social resultante del establecimiento y funcionamiento de un mercado globalizado, ha implicado un desarrollo notable de los flujos transfronterizos de datos personales entre distintos agentes públicos y privados establecidos en diferentes países. Este flujo de datos se ha visto favorecido por factores como el avance de las tecnologías de la información y, en particular, el desarrollo de Internet, que facilitan considerablemente el tratamiento y el intercambio de información, y que permiten compartir recursos tecnológicos, centralizar determinadas actividades y procesos, y abaratar costes en la prestación de servicios por la propia empresa fuera del país en el que se encuentra establecida”.
A modo de Conclusión final, se deberían activar políticas de Estado que se centren en la Protección de Datos como verdaderamente un Derecho Autónomo e Independiente ( Definición de la Agencia Española de Protección de Datos), y como expresamos en nuestro Observatorio en las Diferentes Declaraciones ( Documentos Internacionales) que hemos presentado, unificar criterios de Privacidad , para que sean aplicables a todos los países ( En nuestro caso de Iberoamérica) y se busquen soluciones en concordancia con las legislaciones locales, para que los conflictos que surgen en torno a la información personal no menoscaben el progreso tanto económico, social, político, cultural y personal de la Sociedad Globalizada, y que el fenómeno de la Globalización sea utilizado como una ventaja en la evolución de Ideas materializadas, y no como un elemento distorsivo y de retroceso.
[1] Palma, Luis María. “Justicia y Reforma en la Argentina Democrática. Universidad de Belgrano. Las Tesis de Belgrano. Facultad de Estudios para Graduados. Doctorado en Sociología.N° 65. Departamento de Investigaciones. Julio de 2013.    Páginas 373-374-. Sitio web: url: htp://www.ub.edu.ar/investigaciones.
[2] Palma, Luis María. Op cit. Páginas 385-386.
[3] Palma, Luis María .  Op cit. Páginas 385-386.
[4] Suñé Llinás, Emilio, “Declaración de derechos del ciberespacio”.  Universidad Complutense de Madrid, 2008. Sitio web:
[5]  Suñé Llinás, Emilio, op.cit.

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jueves, 17 de octubre de 2019

ASPECTOS CONSTITUCIONALES DE LA PROTECCIÓN DE DATOS:://procedimientospolicialeseguridadinfor.blogspot.com/2019/05/politica-de-cookies.html





ASPECTOS CONSTITUCIONALES DE LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES



AUTORA: ROMINA FLORENCIA CABRERA. ABOGADA E INVESTIGADORA. UNLP. ARGENTINA. DIRECTORA INTERNACIONAL DE SEGURIDAD INFORMÁTICA DE ASCASEPP, ASOCIACIÓN DE CAPACITACIÓN DE SEGURIDAD PÚBLICA Y PRIVADA, REGISTRADA EN EL MINISTERIO DE INTERIOR DE ESPAÑA nº 591967, DEL REGISTRO NACIONAL DE ASOCIACIONES. MIEMBRO DEL OBSERVATORIO IBEROAMERICANO DE PROTECCIÓN DE DATOS, Y DEL INSTITUTO DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y POLÍTICO SANCHEZ VIAMONTE, DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE LA PLATA, ARGENTINA.

 CONFERENCIA EXPUESTA EL 9 DE ABRIL DEL AÑO 2013 EN EL COLEGIO PÚBLICO DE ABOGADOS DE CAPITAL FEDERAL; INSTITUTO DE DERECHO INFORMÁTICO.

 En la SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN, los ACTORES ESTÁN INTERCONECTADOS EN UN MUNDO TECNOLÓGICO VIRTUAL INTERACTUANDO SOCIALMENTE EN ESQUEMAS Y PARADIGMAS ANTES IMPENSADOS. La capacitación para la utilización correcta de las herramientas informáticas y el mejoramiento de los sistemas ha llevado a optimizar los recursos tanto técnicos como humanos, al servicio de la era digital. LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN DEBEN BRINDAR EQUILIBRIO, SEGURIDAD, Y RAZONABILIDAD, PARA QUE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN, LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES Y EL DERECHO A LA INTIMIDAD PUEDAN GARANTIZAR LAS LIBERTADES INDIVIDUALES EN PERFECTA ARMONÍA; ESTÁN ESTABLECIDAS EN NUESTRA CONSTITUCIÓN, QUE RESPALDA A LAS SOCIEDADES DEMOCRÁTICA MENTE CONSTITUÍ DAS, EN SOBERANÍA POPULAR Y DIVISIÓN DE PODERES INDEPENDIENTES. EL ARTÍCULO 18 DE LA LEY FUNDAMENTAL (Principio de Legalidad); el Artículo 19 (Principio de Legalidad o de Reserva, hay una discusión doctrinaria respecto al tema); y el Artículo 43 tercer párrafo (en el cual se establece la Garantía Constitucional de Habeas Data; consagrada en el año 1994, con la reforma constitucional), garantizan la privacidad de los datos de carácter personal, recurriendo al debido derecho procesal constitucional, como también la Ley de Protección de Datos Personales, Número 25.326, cumple la función de protectora de estas prerrogativas individuales, derechos subjetivos. NORMAS CONSTITUCIONALES • Art. 18.- Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice. • Art. 19.- Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe . • Art. 43.- Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva. Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización. Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística. Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio • Los artículos de la Ley Fundamental, 18, 19 y 43, consagran el Derecho a la Intimidad y establecen la Protección de Datos Personales. El fallo Jurisprudencial de la Corte Suprema de la República Argentina, “Ponzetti de Balbín”, es el antecedente de la garantía constitucional de HABEAS DATA, consagrada en el artículo 43; configura una acción de tutela judicial efectiva. • ART 18: El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. • Art 19: Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. • Art 43: Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística. FALLO PONZETTI DE BALBÍN. DERECHO A LA INTIMIDAD. • Nombre del fallo. Ponzetti de Balbín, Indalia contra Editorial Atlántida, S.A. Fecha. 11/12/84 Hechos del caso. La causa se origina en la demanda por daños y perjuicios promovida por la esposa y el hijo del doctor Ricardo Balbín, fallecido el 9 de setiembre de 1981 contra "Editorial Atlántida S. A." propietaria de la revista "Gente y la actualidad", Carlos Vigil y Aníbal Vigil, debido a que dicha revista, en su número 842 del 10 de setiembre de 1981, publicó en su tapa una fotografía del doctor Balbín cuando se encontraba internado en la sala de terapia intensiva de la Clínica Ipensa de la Ciudad de La Plata, la que ampliada con otras en el interior de la revista, provocó el sufrimiento y mortificación de la familia del doctor Balbín y la desaprobación de esa violación a la intimidad por parte de autoridades nacionales, provinciales, municipales, eclesiásticas y científicas. Los demandados, que reconocen la autenticidad de los ejemplares y las fotografías publicadas en ella, admiten que la foto de tapa no ha sido del agrado de mucha gente y alegan en su defensa el ejercicio sin fines sensacionalistas, crueles o morbosos, del derecho de información, sosteniendo que se intentó documentar una realidad; y que la vida del doctor Balbín, como hombre público, tiene carácter histórico, perteneciendo a la comunidad nacional, no habiendo intentado infringir reglas morales, buenas costumbres o ética periodística. PRIMERA INSTANCIA. El recurrente afirma no haber excedido "el marco del legítimo y regular ejercicio de la profesión de periodista, sino que muy por el contrario, significó un modo ¬quizá criticable pero nunca justiciable¬ de dar información gráfica de un hecho de gran interés general" fundamentando en razones de índole periodística la publicación de la fotografía en cuestión, por todo lo cual no pudo violar el derecho a la intimidad en los términos que prescribe el art. 1071 bis del Cód. Civil. Síntesis del fallo. La presencia no autorizada ni consentida de un fotógrafo en una situación límite de carácter privado que furtivamente toma una fotografía con la finalidad de ser nota de tapa en la revista "Gente y la actualidad" no admite justificación y su publicación configura una violación del derecho a la intimidad por lo dispuesto en el art. 1071 bis del Cód. Civil. SEGUNDA INSTANCIA. La sentencia de la sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil confirmó la dictada en primera instancia, que hizo lugar a la demanda que perseguía la reparación de los daños y perjuicios ocasionados por la violación del derecho a la intimidad del doctor Ricardo Balbín, a raíz de la publicación de una fotografía suya cuando se encontraba internado en una clínica, sobre la base de lo dispuesto por el art. 1071 bis del Cód. Civil. Contra ella la demandada dedujo recurso extraordinario, que fue concedido. Sostiene la recurrente que el fallo impugnado resulta violatorio de los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional. Tribunal interviniente. La sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. FALLO DE LA CORTE. La publicación de la fotografía del doctor Ricardo Balbín efectuada por la revista "Gente y la actualidad" excede el límite legítimo y regular del derecho a la información, toda vez que la fotografía fue tomada subrepticiamente la víspera de su muerte en la sala de terapia intensiva del sanatorio en que se encontraba internado. Esa fotografía, lejos de atraer el interés del público, provocó sentimiento de rechazo y de ofensa a la sensibilidad de toda persona normal. En consecuencia, la presencia no autorizada ni consentida de un fotógrafo en una situación límite de carácter privado que furtivamente toma una fotografía con la finalidad de ser nota de tapa en la revista "Gente y la actualidad" no admite justificación y su publicación configura una violación del derecho a la intimidad. Por ello, se admite el recurso extraordinario y se confirma la sentencia en lo que fue materia de recurso. ¬ Número y nombre de los jueces que integran la mayoría. (5) Genaro R. Carrió. ¬ José S. Caballero (según su voto). ¬ Carlos S. Fayt. ¬ Augusto C. Belluscio (según su voto). ¬ Enrique S. Petracchi (según su voto). Opiniones concurrentes y síntesis de cada una de ellas. Voto de los doctores Caballero y Belluscio. El sentido cabal de las garantías concernientes a la libertad de expresión contenidas en los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional ha de comprenderse más allá de la nuda literalidad de las palabras empleadas en esos textos, que responden a la circunstancia histórica en la que fueron sancionadas. El libre intercambio de ideas, concepciones y críticas no es bastante para alimentar el proceso democrático de toma de decisiones; ese intercambio y circulación debe ir acompañado de la información acerca de los hechos que afectan al conjunto social o a alguna de sus partes. La libertad de expresión contiene, por lo tanto, la de información, como ya lo estableció, aunque en forma más bien aislada, la jurisprudencia de este tribunal. Por otra parte, el art. 13, inc. 1º, de la Convención Americana de Derechos Humanos, llamado Pacto de San José de Costa Rica, ratificada por la ley 23.054, contempla el derecho de toda persona a la libertad de pensamiento y de expresión, la cual "comprende la libertad de buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o por cualquier otro procedimiento de su elección". La libertad de expresión, garantizada por los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional y por el art. 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, incluye el derecho a dar y recibir información, especialmente sobre asuntos atinentes a la cosa pública o que tengan relevancia para el interés general. La protección del ámbito de intimidad de las personas tutelado por la legislación común no afecta la libertad de expresión garantizada por la Constitución ni cede ante la preeminencia de ésta; máxime cuando el art. 1071 bis del Cód. Civil es consecuencia de otro derecho inscripto en la propia constitución, también fundamental para la existencia de una sociedad libre, el derecho a la privacidad, consagrado en el art. 19 de la Carta Magna, así como también el art. 11, incs. 2 y 3, del ya mencionado Pacto de San José de Costa Rica, según los cuales nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación, y toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques. A la luz de tales principios, no puede ser admitida la pretensión de la demandada de que el interés general en la información concerniente a un hombre público prominente justifica la invasión de su esfera de intimidad. El interés público existente en la información sobre el estado de salud del doctor Ricardo Balbín en su última enfermedad, no exigía ni justificaba una invasión a su más sagrada esfera de privacidad, como ocurrió con la publicación de la fotografía que da fundamento al litigio, cuya innoble brutalidad conspira contra la responsabilidad, la corrección, el decoro, y otras estimables posibilidades de la labor informativa, y la libertad que se ha tomado la demandada para publicarla ha excedido la que defiende, que no es la que la Constitución protege y la que los jueces están obligados a hacer respetar. Cabe concluir que el lugar eminente que sin duda tiene en el régimen republicano la libertad de expresión ¬comprensiva de la de información¬ obliga a particular cautela en cuanto se trate de deducir responsabilidades por su ejercicio. Empero, ello no autoriza al desconocimiento del derecho de privacidad integrante también del esquema de la ordenada libertad prometida por la Constitución mediante acciones que invadan el reducto individual, máxime cuando ello ocurre de manera incompatible con elementales sentimientos de decencia y decoro. Por ello, y de acuerdo con lo dictaminado en sentido concordante por el Procurador General, se confirma la sentencia apelada en cuanto ha sido materia de recurso, con costas. Voto del doctor Petracchi. Si la protección al ámbito de intimidad no tuviera otro rango que el de un respetable interés de los particulares dotado de tutela por la legislación común, podría, entonces, llegar a asistir razón al apelante, que funda su derecho en la preeminencia de la libertad de expresión Ocurre, empero, que el mencionado art. 1071 bis es la consecuencia de otro derecho inscripto en la propia Constitución, también fundamental para la existencia de una sociedad libre, o sea, el derecho a la privacidad. Las personas célebres, los hombres públicos tienen, por lo tanto, como todo habitante, el amparo constitucional para su vida privada. Según lo juzga acertadamente el a quo, el interés público existente en la información sobre el estado de salud del doctor Ricardo Balbín en su última enfermedad no exigía ni justificaba una invasión a su más sagrada esfera de privacidad, como ocurrió al publicarse revelaciones "tan íntimas y tan inexcusables en vista a la posición de la víctima como para ultrajar las nociones de decencia de la comunidad". En efecto, la innoble brutalidad de la fotografía origen de este pleito conspira contra la responsabilidad, la corrección, el decoro, y otras estimables posibilidades de la labor informativa, y la libertad que se ha tomado la demandada para publicarla ha excedido la que defiende, que no es la que la Constitución protege y la que los jueces estamos obligados a hacer respetar. Cabe concluir que el lugar eminente que sin duda tiene en el régimen republicano la libertad de expresión ¬comprensiva de la información¬ obliga a particular cautela en cuanto se trate de deducir responsabilidades por su ejercicio. Empero, ello no autoriza al desconocimiento del derecho de privacidad integrante también del esquema de la ordenada libertad prometida por la Constitución mediante acciones que invadan el reducto individual, máxime cuando ello ocurre de manera incompatible con elementales sentimientos de decencia y decoro. Sólo queda por declarar que no existe óbice constitucional, sustentable en el art. 32 de la Constitución Nacional, a que la legislación común dictada por el Congreso en virtud de las atribuciones conferidas por el art. 67, inc. 11 de aquélla, sea penal o, como en la especie: civil, alcance a hechos ilícitos realizados por medio de la prensa, siempre que se respete la reserva a favor de las jurisdicciones locales formulada en el mencionado art. 67, inc. 11 y en el 100 de la Carta Magna. Por ello, y de acuerdo con lo dictaminado en sentido concordante por el Procurador General, corresponde confirmar la sentencia apelada en cuanto ha sido materia de recurso. Con costas. Nombre y número de quienes las emiten. (3) José S. Caballero; ¬ Augusto C. Belluscio; Enrique S. Petracchi. Breves conclusiones personales sobre el fallo. En el presente caso, la fotografía tomada no entra en el marco amparado por la ley que protege el derecho a la libertad de prensa; ni si quiera siendo Ricardo Balbín un personaje público y de interés general, justifica la intromisión del fotógrafo en su vida privada y con más precisión en la víspera de su muerte.
 DEMOCRACIA Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES:
 LA LEY FUNDAMENTAL, ES LA CONSTITUCIÓN NACIONAL. EN ELLA ESTÁN PLASMADAS LAS DECLARACIONES, DERECHOS Y GARANTÍAS DE LOS CIUDADANOS. EL ESTADO DEBE RESPONDER ANTE LAS DEMANDAS SOCIALES DE LA CIUDADANÍA. EN EL GOBIERNO ABIERTO, ELECTRÓNICO, LA TRANSPARENCIA DE LA INFORMACIÓN PÚBLICA Y EL RESPETO POR LOS DATOS DE CARÁCTER PRIVADO SON FUNDAMENTALES PARA LOGRAR ESTOS OBJETIVOS, Y TRASFORMARLOS EN POLÍTICAS PÚBLICAS ADECUADAS. La libertad de expresión en Internet, el derecho a la intimidad y la protección de datos personales son conceptos diferentes pero interrelacionados entres sí, deben actuar equilibrad amente para que ese sistema de Garantías Constitucionales sea coherente y razonable; hasta donde el límite de la transparencia en los datos personales vulnera el derecho a la Intimidad y protección de los mismos, más en un ámbito tan amplio y des regularizado como el mundo virtual. Si bien las legislaciones de Protección de Datos Personales respaldan estas Garantías Constitucionales, cada ciudadano, funcionario y agente judicial deberá contribuir individual y conjuntamente para que se respeten en el mundo real. Valoremos y respetemos nuestro sistema democrático; es la garantía de la libertad. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES Y DDHH LA VIDA COTIDIANA SE VE REFLEJADA EN LA LLAMADA IDENTIDAD DIGITAL: ES EL ELEMENTO SUBJETIVO; EL REFLEJO DE SU INDIVIDUALIDAD COMO SER HUMANO, REDISEÑADO EN UN MUNDO VIRTUAL. LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES ESTÁN CONSAGRADAS EN NUESTRA CARTA MAGNA; LOS DERECHOS HUMANOS INCORPORADOS POR EL ARTÍCULO 75 INCISO 22 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL, ESPECIALMENTE LA PROTECCIÓN DEL NIÑO. La libertad de expresión en internet, es un punto controvertido: se contrapone a los derechos de intimidad, protección de datos personales, y propiedad intelectual. Creo que la solución es recurrir a normas jurídicas equilibradas y sociales, fundamentalmente: un derecho finaliza donde comienza el del prójimo. SE DEBEN RESPETAR LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES ESTABLECIDOS. El artículo 75 inciso 22 establece :. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño y demás; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional. CONCLUSIONES EL HOMBRE DEBE EQUILIBRAR EL USO DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LA COMUNICACIÓN EN SU VIDA COTIDIANA Y PROFESIONAL, PARA DISFRUTAR DE SU LIBRE ALBEDRÍO Y GOZAR DE SU TIEMPO LIBRE EN LA SOCIEDAD DEMOCRÁTICA ASÍ CONCEBIDA, SIN CONVERTIRSE EN UN ESCLAVO DE LAS MISMAS, Y EVOLUCIONAR CIENTÍFICA Y SOBRE TODO ESPIRITUAL Y MORALMENTE.
 El hombre es un ser libre, goza de su libre albedrío en la sociedad democrática, tal como es concebida. Debe procurar que la tecnología contribuya a su desarrollo y evolución, y le permita gozar más de su tiempo libre, para expresarse, crear y disfrutar del ocio, en la medida justa, y no volverse un verdadero esclavo de ella. Debe utilizar las herramientas informáticas para mejorar la calidad de vida y los avances científicos; no para ser dominado por las mismas .

jueves, 5 de septiembre de 2019

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DERECHO PROCESAL  Y PERSPECTIVAS DEL NUEVO MILENIO

ROMINA FLORENCIA CABRERA. ACADEMIA. UNIVERSIDAD NACIONAL DE LA PLATA. FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES. ARGENTINA. E- JUSTICIA LATINOAMERICA.

1-INTRODUCCION:
 Constituye un objetivo ético, mediante  las garantías procesales, y su respeto a la dignidad y valor de la persona humana, (en el ámbito internacional de los Derechos Humanos),  la búsqueda de la paz social mediante la aplicación de la Justicia Restaurativa. La Dama de la Justicia (latín: Iustitia, la diosa romana de la Justicia, que es equivalente a la diosa griega Dice) es una personificación alegórica de la fuerza moral en los sistemas judiciales. Desde el siglo XV, la Dama de la Justicia ha sido a menudo representada con los ojos vendados. La venda en los ojos representa la objetividad, en que la justicia es, o debería ser impuesta objetivamente, sin miedo ni favoritismos, independientemente de la identidad, el dinero, el poder o debilidad; la justicia ciega e imparcial. Las primeras monedas romanas representan a Iustitia con la espada en una mano y la balanza en la otra, pero con los ojos descubiertos. Iustitia sólo se representa comúnmente como "ciega", desde fines del siglo XV.[1]
Como decía el insigne jurista alemán Radbruch (1956) debemos “dar a nuestra sociedad no un mejor derecho penal, sino algo mejor que el derecho penal [2]



EL Derecho Procesal, tiene una tradición histórica y principios básicos, que han sido la base primordial del sistema acusatorio actual ( transformándose del inquisitivo), donde las garantías procesales y la valoración de la prueba son elementos primordiales a la hora de llevar a cabo los juicios.
Desde la Regla del Debido Proceso, (1215), los orígenes del debido proceso se remontan históricamente al medioevo británico, y surgen como una protección contra las arbitrariedades del poder despótico de la monarquía del Rey Juan Sin Tierra o Juan I de Inglaterra, quien tras la derrota sufrida en 1214 en Bouvines, Francia, no sólo terminó con sus perspectivas de un imperio continental británico, sino que también debilitó de tal manera su despótico poder, que permitió que un grupo de barones, obispos y ciudadanos exigieran el respeto de una serie de derechos feudales, entre ellos, el derecho a no ser juzgado arbitrariamente.[3] Estas prerrogativas fueron arrancadas a la corona, y redactadas en el año 1215 en lo que se conoce como Carta Magna (Magna charta libertatum). El documento establece en su sección 39º el conocido derecho según el cual: Ningún hombre libre será aprehendido ni encarcelado ni despojado de sus bienes ni desterrado o de cualquier forma desposeído de su buen nombre, ni nosotros iremos sobre él, ni mandaremos ir sobre él, si no media juicio en legal forma efectuado por sus pares o conforme a la ley del país [law of the land¬][4]

2-DESARROLLO:


1-NEUROCIENCIAS
   La complicada relación entre las neurociencias y el derecho penal ha abocado el debate a una confrontación neta entre opciones deterministas y no deterministas. En este trabajo se estudian los escenarios en que tiene lugar esta relación. En primer lugar, el peso de la neuro-imagen en el proceso penal podría influir en el tradicional principio de libre valoración de la prueba. En segundo lugar, la biopolítica, desde una visión de hegemonic strategy, serviría para implementar modelos de control por parte de los poderes públicos. En tercer, y último lugar, uno de los campos de investigación menos explorados es el de la redefinición de la función de la pena, señalándose una vertiente restaurativa.    Todo ello buscando la convivencia pacifica entre los ciudadanos, coexistiendo en una Nación democrática y republicana                                                                                     [5]
2-LOS MÚLTIPLES ESCENARIOS DE LA RELACIÓN ENTRE NEUROCIENCIAS Y DERECHO PENAL: DESPEDIDA DEL NULLAPOENA SINE CULPA [6]
¿El espejismo de las neurociencias [7] está conduciendo a un verdadero neuro-derecho penal, orientado a leer la mente de las personas (agresor, víctima, incluso Ministerio Fiscal y testigos) y a monitorizar todos los mecanismos que dirigen el funcionamiento del cerebro? Cabe preguntarse, incluso, si en un futuro no muy lejano la interacción entre derecho penal y neurociencias se resolverá con una «rebaja» del tema de la responsabilidad individual culpable a favor de protocolos asépticos de corrección de reflejos anti-sistema atribuibles a organismos, rectius autómatas peligrosos privados de personalidad. [8]
En Italia, en 2009, una conocida sentencia de la Corte d’Assised’Appello de Trieste ha acreditado, por primera vez, la utilización de las neurociencias para demostrar la imputabilidad individual, reconociendo en concreto el vicio parcial de mente del agente. En concreto, se ha valorizado el papel de la «vulnerabilidad genética» del reo en la consumación del delito, como factor que lo habría hecho «especialmente reactivo en términos de agresividad –y por lo tanto, vulnerable– en presencia de situaciones de estrés». El Tribunal ha reconocido, en este caso, el vicio parcial de mente . Han surgido, por lo tanto, dos clases de problemas: por un lado, las relaciones entre dotación génica y delito violento; por otro lado, la apreciación del valor de enfermedad del acto delictivo, con el fin de establecer si subsiste una enfermedad mental[9]
En la misma línea, sucesivamente, se ha expresado otra sentencia, en la que el Tribunal, aunque valorando al sujeto como afectado de semi-enfermedad, tal y como había sido valorado por los peritos de la defensa, tras el empleo de nuevas técnicas de imaging cerebral y estudios de genética comportamental, subraya la irrenunciabilidad de un juicio de imputabilidad que tenga en cuenta todos los datos procesales, sin criticar el informe de los expertos. No olvidemos que las neurociencias no sustituyen sino que integran la valoración clínica y del comportamiento de un sujeto en el ámbito de la comprobación de su capacidad para entender y querer, aumentado así su grado de fiabilidad como prueba científica en el proceso penal[10]
En el ámbito de la responsabilidad penal podría llevar, a partir de las ya famosas investigaciones de Libet ( 1985, 1987), a la disolución de la distinción entre actos voluntarios e involuntarios, o cuando menos, a modificar nuestra comprensión actual de conceptos tan importantes en nuestro esquema de imputación de responsabilidad penal como el dolo, y a su vez, el conocimiento o la intencionalidad. Así, por ejemplo, la profesora Denno (2002) señala que de manera inconsciente cerebros y cuerpos de los sujetos detectan información que su cerebro consciente no reconoce, lo que sugiere que la mente consciente no ejerce pleno control sobre las acciones y percepciones individuales. En términos de Derecho penal, tal evidencia supondría poner en duda la tajante dicotomía consciente/inconsciente establecida por el Model Penal Code así como el (a su juicio) simplista listado de estados mentales que establece para ilustrar la inconsciencia. Por el contrario, lo que deba considerarse por "conciencia" seria algo mucho más complejo y subjetivo[11]
En los mencionados experimentos de Libet, sobre los que se han realizado numerosos estudios con posterioridad (Sinnott-Armstrong, W.fNadel, L. (eds.), 2010), él les pedía a los sujetos sometidos a la prueba que movieran la mano mientras medía la actividad eléctrica del cerebro, ,cubriendo que los impulsos cerebrales de los sujetos asociados al movimiento empezaban aproximadamente un tercio de segundo antes que los sujetos fueran conscientes de su intención de hacer el movimiento  . Además de estos experimentos pioneros de Benjamín Libet en California, después fueron realizados otros similares en el Reino Unido por Patrick Haggard y Martín Eimer, así como más recientemente por John-Dylan Haynes en Berlín, que corroboran los resultados obtenidos por aquél. Sin embargo, más allá del cuestionamiento lógico y filosófico de fondo sobre si realmente tiene sentido atribuir las conductas voluntarias al cerebro, entendido éste como sujeto, o bien si simplemente cabria hablar de que es en él, como parte del todo que forma nuestro organismo, el lugar en el que de algún modo se gestan los actos conscientes a través de diversos procesos subpersonales de representación, se ha objetado que estos experimentos realmente no son lo bastante representativos como para extraer consecuencias definitivas (entre otros, Habermass, 2004, p. 873; Hillenkamp, 2005, pp. 318 y ss.).
A pesar de la extendida afirmación de que la "percepción subjetiva de libertad" y nuestro autoentendimiento como seres libres significa que somos efectivamente libres a efectos de imputación de responsabilidad penal (por todos, Hirsch, 2010) con independencia de que lo seamos realmente, el argumento no puede convencer (Demetrio, 2011a, p. 15). Son muchos los penalistas que se han pronunciado y defendido insistentemente esta idea que se sitúa frontalmente en contra de las evidencias encontradas por los neurocientíficos que advierten -así, por ejemplo, Francisco Rubia en su contribución a esta obra- que una cosa es asumir la experiencia de voluntad consciente, y otra muy distinta la causación de las acciones por dicha voluntad consciente.[12]

3-ESTUDIOS ACTUALES:

Todo parece indicar, que una Sociedad tecnificada, empapada por el desarrollo evolucionado de las Ciencias, podría llevar a una civilización más optima en cuanto a desarrollo de las capacidades neuronales. Actualmente, solo desarrollamos un porcentaje de las capacidades de nuestro cerebro.

Que sucedería por ejemplo, si se explotara al Máximo?.. el ser humano podría reunir la suma del Conocimiento y obtener nuevas herramientas para resolver los diversos obstáculos que se le presentan en la vida?.
Pero no olvidemos, la concepción Humanista, que ha llevado a la Sociedad Global hasta donde se encuentra: los valores éticos, principios morales, tradiciones.
El hombre podrá ser un ser particularmente integrado por la Tecnología, controlado por el mismo sistema, al Estilo Orwell, o podrá fijar sus propias reglas, revelándose a la Revolución Tecnológica, y encontrando un terreno de Coherencia y razonamiento.
Todo ello, en el marco de los Derechos Humanos y Garantías Fundamentales, que han hecho de esta sociedad Global un mudo más armónico y dialéctico (a pesar de los problemas constantes ), transformados por los acontecimientos aberrantes de la Segunda Guerra Mundial.
Las técnicas de neuroimagen podrían constituir una herramienta útil e importante para detectar las mentiras de los testigos o para medir el sufrimiento de una víctima a efectos de fijar con precisión la indemnización.
La neurociencia tiene una incidencia importante en el ámbito jurisdiccional, que se extiende a todos los procesos –no solo a los penales– y la constatación de su utilidad podría producir una trasformación importante de aspectos tan esenciales como la valoración de la prueba, que nos conducirían no solo a cuestionar la validez y legitimidad del actual modelo jurisdiccional, sino también nos obligarían a modificar sustancialmente muchos aspectos para su correcto anclaje en el actual estado de la ciencia.[13]
La prueba testifical es uno de los medios probatorios más utilizados en el ejercicio de la potestad jurisdiccional (Gómez Colomer, 2014: 290 a 300), pues los testigos presenciales suelen ser decisivos en determinados procesos en los que la existencia de detalles precisos o la presencia de datos contradictorios, pueden condicionar la dirección que habrá de tomar el fallo del tribunal. La credibilidad de los testimonios y el valor que quepa otorgar a este medio de prueba, ha sido objeto de numerosos estudios en el ámbito de la Filosofía del Derecho [14](Bentham, 1843: 27 y ss.), aunque el debate no parece haber alcanzado todavía una solución satisfactoria. No obstante, deberíamos preguntarnos si con los conocimientos que ahora se tienen sobre la imperfección del funcionamiento de la memoria (Schacter, 1999: 15 y ss.) y de la frecuencia con la que el cerebro genera recuerdos falsos (Diges, 1997: 17 y ss.), debe seguir teniendo la importancia que se le otorga y si no sería conveniente la introducción de nuevas técnicas en el proceso para detectar determinadas cuestiones o incidencias en el propio testigo. De esta cuestión se ha ocupado Gazzaniga que explica que el cerebro confecciona una biografía inexacta, debido a que solo recupera información de las cosas orgánicas con la finalidad de adaptación y de supervivencia, por lo que almacena la información esencial pero no los detalles. Por otra parte, el cerebro genera recuerdos falsos, detalles distintos y genera una fusión de recuerdos y, a su vez, confusión. Este autor relata que debe haber un lugar en los tribunales para la neurociencia, ya que las imperfecciones de la memoria hacen que las personas sean idóneas para experimentar distorsiones en los recuerdos que, por otra parte, son conocidos tanto por abogados como por la policía y por los jueces, pero los tratan como si fueran una excepción. Por ello, afirma que la prueba de testigos podría cambiar radicalmente y que «se acerca el día en que se considerará poco ético recurrir a un testimonio por su naturaleza imperfecta». Muchos estudios han constatado las variaciones en el modo en que nos traiciona la memoria, por lo que deberían emplearse nuevas técnicas para minimizar sus efectos (Gazzaniga, 2006: 133-134). No conviene olvidar que las distorsiones memorísticas tienen un coste elevado para el sistema, pues no son pocos los supuestos en los que las personas han testificado en un determinado sentido estando totalmente convencidas de que decían la verdad, cuando en realidad los hechos ocurrieron de otra manera. Gazzaniga indica que los errores memorísticos pueden corromper la memoria en cualquiera de sus fases, bien en la propia codificación de un recuerdo o bien cada vez que se recupera la información o se activa el recuerdo, de modo que algunos errores añaden información que no es verídica, propiciando los llamados errores de obra; y otros errores –los de omisión– suprimen información. Dentro de estas dos categorías, los errores memorísticos según el modelo de Daniel Schacter (Schacter, 2003: 11 y ss.), influyen de forma distinta en los procesos jurisdiccionales, errores que, en esencia, son: 1) Los recuerdos fugaces que se deben a que falta información a causa de que el recuerdo se diluye con el tiempo, o a que la información no fue codificada debidamente en el momento en que tuvo entrada en la memoria; por eso, Gazzaniga señala que los juicios que se celebran varios años después de los hechos, presentan graves inconvenientes para la prueba testifical, ya que los testigos pueden haber perdido la mayor parte de los recuerdos sobre esos hechos o incluso tenerlos distorsionados (Gazzaniga, 2006: 135-136). 2) La distracción, que se produce cuando no se presta suficiente atención para retener ciertos datos, como sucede cuando no se encuentran las llaves o no se recuerdan los nombres de las personas. Esto ocurre porque no se codifica bien el recuerdo debido a la falta de atención, por ese motivo, es frecuente que a pesar de haber sido testigo presencial de unos hechos, en el momento de prestar declaración no sea capaz de recordar esos detalles (Gazzaniga, 2006: 136). 3) El bloqueo, también denominado «síndrome de la punta de la lengua», que consiste en que la persona está segura de conocer un dato concreto pero no puede extraer esa información de forma voluntaria en ese momento. Esto plantea problemas en el ámbito de la jurisdicción, porque en el interrogatorio de un testigo puede suceder que conteste de forma muy precisa a ciertos detalles de los hechos que haya podido presenciar, pero si se le pregunta por otros detalles posteriores. 4) La falsa atribución, que se produce cuando el cerebro introduce recuerdos falsos que se infiltran entre los recuerdos reales. Es el caso de la mujer violada que recordó la cara de su agresor que resultó ser la cara que al mismo tiempo salía por televisión. El problema que en el ámbito jurisdiccional se plantea es que esta falsa atribución puede generar que las personas sean [15]acusadas o incluso condenadas injustamente por delitos que nunca cometieron. Es más, muchas personas han sido absueltas por la prueba de adn, aunque en todos ellos hubo testigos presenciales que les situaban en el lugar de los hechos o incluso que les identificaron como los autores. Los testigos que solo vieron una parte del rostro del infractor, luego lo recuerdan de forma completa, debido a que el cerebro reconstruye la información que le falta o la suple (Gazzaniga, 2006: 138-140). 5) La sugestionabilidad,[16] que incorpora nueva información aportada por otras personas, amigos, familiares, medios de comunicación, etc. (Schacter, 2003: 141-170). En un juicio oral en el que se le pregunta al testigo si recuera qué clase de arma llevaba el infractor, es muy posible que de forma automática aparezca un arma de fuego como un recuerdo sugestionado, que suele producirse con mayor facilidad en personas de corta o de avanzada edad (Gazzaniga, 2006: 139-140). 6) La tendenciosidad o propensión (Schacter, 2003: 171-190), es un error memorístico que contiene varios sesgos, como el de la coherencia, que tiende a considerar que las creencias anteriores y los sentimientos actuales son parecidos a los del pasado; el del cambio, que se produce cuando se exagera los efectos de algo, como por ejemplo de una dieta, enalteciendo los efectos de la misma que puede que no sean tan reales; el del egocentrismo, que consiste en una tendencia a perfeccionar la imagen del yo; el de la valoración retrospectiva, que se produce cuando, v.g., se le presenta a un jurado una prueba que el tribunal no admite, y se le da instrucciones para que no tenga en cuenta esa prueba para el veredicto. En estos casos el jurado tiende a condenar sin haber visto esa prueba inadmitida (Gazzaniga, 2006: 104-144). 7) La persistencia, (Schacter, 2003: 199-225), que consiste en que determinada información que se desea suprimir, aparece de forma recurrente impidiendo que se pueda olvidar. Aunque no influye en las declaraciones de los testigos en los procesos judiciales, sí afecta, en cambio, a los testigos y víctimas, sobre todo si se trata de delitos violentos. Por todo ello, Gazzaniga señala que el cerebro es propenso al recuerdo erróneo y la cuestión es si existe distinción entre los modos en que el cerebro almacena recuerdos verdaderos o falsos. Existen varios experimentos con técnicas de fMRI que demuestran que se activan zonas del cerebro dependiendo de si el recuerdo es verdadero o es falso, lo que podría ser una importante herramienta para el sistema judicial, cuyos fundamentos se irán transformando a medida que la neurociencia vaya descubriendo más cuestiones importantes sobre el sistema de la memoria.[17]
De ese modo, la prueba de testigos ofrecerá muy poca fiabilidad para los jueces, tal y como ya sucede para los neurocientíficos, pues «la memoria no es tanto un mecanismo para recordar el pasado cuanto un medio para prepararnos para el futuro» (Gazzaniga, 2006: 145-148).[18]
El segundo aspecto es el relativo a la posibilidad de detección de mentiras mediante imágenes cerebrales, lo que nos conduciría a un posible replanteamiento del proceso penal en relación a la prueba de testigos, de peritos, interrogatorio del acusado, etc. En realidad, la idea de incorporar al proceso mecanismos tecnológicos por los que comprobar si un sujeto está mintiendo no es nueva, sino que aparece a finales del siglo xix y principios del xx, con Angelo Mosso y Cesare Lombroso, que trataron de ofrecer una estructura para medir los cambios fisiológicos que evidencian la mentira. Sin embargo, las modernas técnicas para el análisis de la comunicación no verbal, se centra en el estudio de las microexpresiones faciales que en todas las culturas conocidas se registran como signos expresivos incontrolables que se traducen en la exteriorización de estados mentales concretos. Para este objetivo se ha desarrollado un programa informático que es capaz de detectar las variaciones que experimentan cuarenta y cuatro músculos faciales asociados al miedo, a la desconfianza, a la angustia y al engaño, de modo que las respuestas que una persona ofrece ante las preguntas que se le formulan, pueden evidenciar cualquiera de estos sentimientos personales a través de sus movimientos espontáneos e incontrolables. Sumado a lo anterior, el siguiente paso es la inclusión de las técnicas de escáner cerebral para identificar las zonas cerebrales que se activan ante determinadas respuestas, y que están relacionadas con las emociones y el control cognitivo (Schacter, 2003: 70- 71). En efecto, las imágenes captadas por la tecnología neurocientífica –en concreto la resonancia magnética nuclear funcional (fRMI)– permite identificar con claridad si un testigo miente, si una persona tiene un recuerdo porque ha presenciado un hecho o si ese recuerdo lo tiene porque ha cometido el hecho, e incluso se puede identificar si un recuerdo es adquirido o construido. Gazzaniga explica que Daniel Langleben y un grupo de investigadores de la Universidad de Pensilvania, a través de un experimento al que denominaron «Test de Conocimiento Culpable», detectaron distintas actividades cerebrales cuando las personas estudiadas mentían o cuando decían la verdad (Gazzaniga, 2006: 117-119).[19]
Por otra parte, existe una técnica que está cada vez más desarrollada denominada «evaluación informatizada del conocimiento (CKA)», también llamada método de potencial de evocación cognitiva, que consiste en que se realiza una medición de las oscilaciones de la onda cerebral llamada P300 (descubierta en 1960), a través de electroencefalograma, con la finalidad de concretar la respuesta que da la persona sometida a estudio, ya que es posible identificar las variaciones de amplitud que experimenta dicha onda cuando la persona reconoce el olor, el sonido o la visión, de forma que se intensifica cuando lo que huele, escucha u observa le es conocido. De ese modo, esta técnica podría usarse para ciertos tipos de investigaciones, como por ejemplo, cuando se le muestran a un sujeto una serie de imágenes del escenario de un crimen y la respuesta cerebral medida por la onda P300, evidencia que ese lugar no le es conocido, por lo que podríamos descartar que esa persona hubiese estado implicada en la comisión del delito y también que lo hubiese presenciado como testigo.[20]



4-JUSTICIA RESTAURATIVA:
En muchos países, a raíz de la insatisfacción y la frustración con el sistema de justicia formal, o de un interés que resurge para preservar y fortalecer las prácticas del derecho consuetudinario y las prácticas tradicionales de justicia, se han planteado respuestas alternativas al delito y a los desórdenes sociales. Muchas de estas alternativas proporcionan a las partes involucradas, y a menudo también a la comunidad cercana, la oportunidad de participar en la resolución de los conflictos y de abordar sus consecuencias. Los programas de justicia restaurativa se basan en la creencia de que las partes de un conflicto deben estar activamente involucradas para resolver y mitigar sus consecuencias negativas. También se basan, en algunas instancias, en la intención de regresar a la toma de decisiones local y a la construcción de la comunidad. Estas metodologías también se consideran un medio de motivar la expresión pacífica de los conflictos, promover la tolerancia y la inclusión, construir el respeto por la diversidad y promover prácticas comunitarias responsables.[21]

Tanto las formas de justicia restaurativa ya establecidas como las nuevas ofrecen a las comunidades algunas medidas deseables para la resolución de los conflictos. Involucran a los individuos no ajenos al incidente, sino directamente involucrados o afectados por él. La participación de la comunidad en el proceso ya no es abstracta, sino muy directa y concreta. Estos procesos se adaptan particularmente a situaciones en que las partes participan de manera voluntaria y en que cada una de ellas tiene la posibilidad de comprometerse completamente y de manera segura en un proceso de diálogo y negociación. Este manual se enfoca en programas de justicia restaurativa en materia penal, pero se debe tener en cuenta que el proceso restaurativo se utiliza para solucionar conflictos en una gran variedad de contextos y ambientes, incluyendo las escuelas y los lugares de trabajo.


      La Justicia Restaurativa busca conciliar víctima y victimario, para lograr acuerdos de paz social y evolucionar en la cultura de la esperanza y del progreso moral de la sociedad.

3-CONCLUSIONES:
La justicia restaurativa (Subijana Zunzunegui, 2013),  desarrolla una función de prevención, apuesta por una mayor atención a las víctimas, por espacios de comunicación entre víctima y victimario, y se rige en su caso, por el principio de oportunidad en el ejercicio de la acción penal. En estos casos, fundamentándose a través del tratamiento humanitario a los menores y utilizando los mecanismos de derechos humanos, podrían abrirse vías para fortalecer dichas prácticas y crear ética y conciencia, legando un mensaje de bien común a las futuras generaciones.
El hombre podrá ser un ser particularmente integrado por la Tecnología, controlado por el mismo sistema, al Estilo Orwell, o podrá fijar sus propias reglas, revelándose a la Revolución Tecnológica, y encontrando un terreno de Coherencia y razonamiento.
Todo ello, en el marco de los Derechos Humanos y Garantías Fundamentales, que han hecho de esta sociedad Global un mudo más armónico y dialéctico (a pesar de los problemas constantes ), transformados por los acontecimientos aberrantes de la Segunda Guerra Mundial
Realmente, se lleva un debate profundo en el ámbito del Derecho Procesal penal, hasta llegar a la conclusión, de que no existe la culpabilidad: una persona no seria responsable, de por ejemplo, el asesinato de su esposa, si hay una mala formación del cerebro. Y si fuera a prisión, como su abogado defensor expondría la argumentación jurídica ( y científica) del caso, para que no se incurriera en violación de las Reglas del Debido Proceso, y para que llegado el momento, el Juez valore la prueba con total imparcialidad y objetividad?.
Las pruebas realizadas, se expondrían a una auditoria tecnológica, y  se debería aplicar la seguridad informática pertinente, ante incidentes de vulnerabilidad o alteración.
También, una cuestión de Resguardo y Protección de Datos Personales ( Derecho autónomo e independiente, declarado por la Agencia Española de Protección de Datos), ante la vulneración del Secreto de Datos sensibles, en el caso de  enfermedades u otro tipo de información personal de los procesados.
Buscando el equilibrio,  y aplicando las Reglas del Debido Proceso, y el SENTIDO COMÚN (el más común de los sentidos, que parece que cuesta materializar en la era interconectada), se puede lograr una adecuada incorporación de la Tecnologia ( para aclarar dudas)  pero  nunca dejar de lado el Humanismo y los Derechos Civiles.
La Justicia Restaurativa, es una excelente opción, para complementar el sistema procesal penal, en miras hacia un futuro incierto y tecnológico, donde la búsqueda de los valores y la paz social son fundamentales para crecer como Seres Humanos y como Sociedad Integradora  y promotora de Derechos Humanos.

 RECUPERANDO VALORES, BUSCANDO LA JUSTICIA, TOLERANCIA, FOMENTANDO LA CULTURA DE LA PAZ SOCIAL Y LA CONVIVENCIA, LOGRANDO UN MEJOR SISTEMA PROCESAL PENAL, TENIENDO EN CUENTA LOS TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS, QUE PUEDA SENSIBILIZAR A LOS TODOS LOS ACTORES SOCIALES DEL SISTEMA JUDICIAL Y BRINDE ESPERANZA AL FUTURO PARA UNA SOCIEDAD PROGRESISTA

BIBLIOGRAFIA:




BALBUENA PÉREZ, David-Eleuterio “La irrupción de la neurociencia en el proceso jurisdiccional. Razones para un debate filosófico”. http://repositori.uji.es/xmlui/bitstream/handle/10234/169099/Balbuena.pdf?sequence=1&isAllowed=y    FÒRUM DE RECERCA - ISSN 1139-5486 - http://dx.doi.org/10.6035/ForumRecerca.2014.19.5 Nº19/2014. pp. 53- 69. Fecha de Consulta del Sitio: 23/7/2018.


DEMETRIO CRESPO, EDUARDO., “Libertad de voluntad, investigación sobre el cerebro y responsabilidad penal. Aproximación a los fundamentos del moderno debate sobre Neurociencias y Derecho penal”, InDret, 2011, pp. 1, 4 ss., 31.

DEMETRIO CRESPO, E., “Prevención general e individualización judicial de la pena”, Universidad de Salamanca, Salamanca, 1999.


GAZZANIGA, M.S., “El cerebro ético”. Traducción del Marta Pino Moreno. Barcelona, Paidós. 2006.

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ROMERO FLORES, Beatriz.“ Las neurociencias frente a la función de la pena” . Profesora Ayudante Grado Criminología Universidad Internacional de la Rioja (UNIR). Sitio Web: https://www.boe.es/publicaciones/anuarios_derecho/abrir_pdf.php?id=ANU-P-2015-10033500357_ANUARIO_DE_DERECHO_PENAL_Y_CIENCIAS_PENALES_Las_neurociencias_frente_a_la_funci%F3n_de_la_pena.  ADPCP, VOL. LXVIII,  2015. Fecha de Consulta del Sitio: 23/7/2018.

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SCHACTER, D.L., (1999): “En busca de la memoria. El cerebro, la mente y el pasado”. Traducción de Borja Folch. Sine Qua Non, Barcelona.
SCHACTER, D.L., (2003): “Los siete pecados de la memoria”. Traducción de Joan Soler. Ariel, Barcelona.



[1] Definición de Justicia. Sitio Web: https://es.wikipedia.org/wiki/Justicia. Fecha de consulta del sitio: 10/7/2018.
[2] RADBRUCH, G., Rechtsphilosophie. 5' Edition. Stuttgart, 1956, pág. 269. RUIZ SIERRA, Joana, “Víctima y Mediación penal”; Sitio web: http://noticias.juridicas.com/conocimiento/articulos-doctrinales/10614-victima-y-mediacion-penal/.  Fecha de Consulta: 10/7/2018.

[3]FERRER ARROYO, Franciso Javier. “ El Debido proceso dede la perspectiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”.  Revista Jurídica de la Universidad de Palermo | ISSN 0328-5642 | pp. 155-184. Año 14, N.º 1 | Mayo de 2015. “La Carta Magna fue evolucionando, de lo general a lo particular; al principio, adoptando la noción del law of the land hasta consagrarse en 1354, bajo el reinado del Rey Eduardo III, la idea del due process of law (debido proceso legal). En este último sentido, lo que el texto consagra son dos garantías fundamentales: la de ser juzgado por los pares; y, según las leyes del país. La primera se refiere al derecho medieval de ser enjuiciado por los demás miembros pertenecientes al mismo oficio o corporación que el acusado, y más tarde, al juicio por jurados, lo que impedía condenas dictadas por el Rey o comisiones especiales de su dependencia; en tanto que la segunda, garantizaba que el juicio se realizara “conforme a la ley del país”, es decir, de acuerdo a las leyes, y no a los caprichos del soberano. Ambas garantías se constituían en los pilares de lo que luego se consolidaría y perfeccionaría hasta conformar lo que hoy conocemos como debido proceso”. Ferrer Arroyo, Franciso Javier. “ El Debido proceso dede la perspectiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”.  Revista Jurídica de la Universidad de Palermo | ISSN 0328-5642 | pp. 155-184. Año 14, N.º 1 | Mayo de 2015.
[4] Op. cit. 3.
[5] ROMERO FLORES, Beatriz.“ Las neurociencias frente a la función de la pena” . Profesora Ayudante Grado Criminología Universidad Internacional de la Rioja (UNIR). Sitio Web: https://www.boe.es/publicaciones/anuarios_derecho/abrir_pdf.php?id=ANU-P-2015-10033500357_ANUARIO_DE_DERECHO_PENAL_Y_CIENCIAS_PENALES_Las_neurociencias_frente_a_la_funci%F3n_de_la_pena Pagina 335. ADPCP, VOL. LXVIII,  2015. Fecha de Consulta del Sitio: 22/7/2018.

[6] Investigación desarrollada en el marco del proyecto de investigación del Ministerio de Economía y Competitividad (modalidad de excelencia; DER2014- 52980-P) «Veinte años del código penal, 1995-2015: estudio de los “modelos preventivos” de la “sociedad de la seguridad”». 100.
[7] De technological wizardry habla Annas, G., «Foreword: Imagining a New Era of Neuroimaging, Neuroethics, and Neurolaw», American Journal of Lifestyle Medicine, 33, 2007, p. 33. Incluso, Prinz habla de «aguafiestas»: «Freiheit oder Wissenschaft?», Von Cranach, Foppa, Freiheit des Entscheidens und Handelns, 1996, Heidelberg, p. 100.
[8] ROMERO FLORES, Beatriz.“ Las neurociencias frente a la función de la pena” . Profesora Ayudante Grado Criminología Universidad Internacional de la Rioja (UNIR). Sitio Web: https://www.boe.es/publicaciones/anuarios_derecho/abrir_pdf.php?id=ANU-P-2015-10033500357_ANUARIO_DE_DERECHO_PENAL_Y_CIENCIAS_PENALES_Las_neurociencias_frente_a_la_funci%F3n_de_la_pena. Pagina 336. ADPCP, VOL. LXVIII,  2015. Fecha de Consulta del Sitio: 23/7/2018.


[9] BARBIERI, C., «è tornato Lombroso? Alcune osservazioni sulla sentenza della Corte d’Assise d’Appello di Trieste del 1.º ottobre 2009», Rubertom. G., Barbieri, C., Il futuro tra noi. Aspetti etici, giuridici e medico-legali della neuroetica, Milano, 2011, pp. 128 ss.
[10] Tribunal de Como, 20.5.2011
[11]  DEMETRIO CRESPO, Eduardo.Maroto Calatayud, Manuel.Obra realizada en ejecución del Proyecto de investigación DER2009-09868 "Neurociencia y Derecho Penal: nuevas perspectivas en el ámbito de la culpabilidad y tratamiento jurídico-penal de la peligrosidad", financiado por el Ministerio de Innovación y Ciencia de España. I.S.B.N.: 978-84-15276-15-9 (en España). EDISOFER S. L.  España.2013.
Página 32. “Todo parece indicar que, por mucho que forcemos los límites del razonamiento, la técnica dogmática por sí sola no tendrá el rendimiento deseado, por lo que una y otra vez habrá que elevar la mirada algo más allá y contemplar los problemas con una mayor amplitud, no pasivamente desde una cómoda atalaya, sino con la imprescindible ayuda que ofrece la filosofia. Como se trata de demostrar, ni las Neurociencias, como ciencias empíricas, ni el Derecho penal, como ciencia social, pueden prescindir de ella, y están, por tanto, obligados a entenderse”. Crespo, Eduardo Demetrio.Maroto Calatayud, Manuel.Obra realizada en ejecución del Proyecto de investigación DER2009-09868 "Neurociencia y Derecho Penal: nuevas perspectivas en el ámbito de la culpabilidad y tratamiento jurídico-penal de la peligrosidad", financiado por el Ministerio de Innovación y Ciencia de España. I.S.B.N.: 978-84-15276-15-9 (en España). EDISOFER S. L.  España.2013. Página 18.
[12] DEMETRIO CRESPO, Eduardo.Maroto Calatayud, Manuel.Obra realizada en ejecución del Proyecto de investigación DER2009-09868 "Neurociencia y Derecho Penal: nuevas perspectivas en el ámbito de la culpabilidad y tratamiento jurídico-penal de la peligrosidad", financiado por el Ministerio de Innovación y Ciencia de España. I.S.B.N.: 978-84-15276-15-9 (en España). EDISOFER S. L.  España.2013.   Página 32.
[13]  BALBUENA PÉREZ, David-Eleuterio “La irrupción de la neurociencia en el proceso jurisdiccional. Razones para un debate filosófico”.  Sitio Web: http://repositori.uji.es/xmlui/bitstream/handle/10234/169099/Balbuena.pdf?sequence=1&isAllowed=y    FÒRUM DE RECERCA - ISSN 1139-5486 - http://dx.doi.org/10.6035/ForumRecerca.2014.19.5 Nº19/2014. Página 55 . Fecha de Consulta del Sitio: 23/7/2018.
[14]   BALBUENA PÉREZ, David-Eleuterio “La irrupción de la neurociencia en el proceso jurisdiccional. Razones para un debate filosófico”.  Sitio Web: http://repositori.uji.es/xmlui/bitstream/handle/10234/169099/Balbuena.pdf?sequence=1&isAllowed=y    FÒRUM DE RECERCA - ISSN 1139-5486 - http://dx.doi.org/10.6035/ForumRecerca.2014.19.5 Nº19/2014.    Página 55. Fecha de Consulta del Sitio: 23/7/2018.
[15]  BALBUENA PÉREZ, David-Eleuterio “La irrupción de la neurociencia en el proceso jurisdiccional. Razones para un debate filosófico”.  Sitio Web: http://repositori.uji.es/xmlui/bitstream/handle/10234/169099/Balbuena.pdf?sequence=1&isAllowed=y    FÒRUM DE RECERCA - ISSN 1139-5486 - http://dx.doi.org/10.6035/ForumRecerca.2014.19.5 Nº19/2014. Página 57.            
[16] Óp. Cit 15.
[17] Óp. Cit. 15.
[18]  BALBUENA PÉREZ, David-Eleuterio “La irrupción de la neurociencia en el proceso jurisdiccional. Razones para un debate filosófico”.  Sitio Web: http://repositori.uji.es/xmlui/bitstream/handle/10234/169099/Balbuena.pdf?sequence=1&isAllowed=y    FÒRUM DE RECERCA - ISSN 1139-5486 - http://dx.doi.org/10.6035/ForumRecerca.2014.19.5 Nº19/2014.pp.  57-58. Fecha de Consulta del Sitio: 23/7/2018.
[19]  BALBUENA PÉREZ, David-Eleuterio “La irrupción de la neurociencia en el proceso jurisdiccional. Razones para un debate filosófico”.  Sitio Web: http://repositori.uji.es/xmlui/bitstream/handle/10234/169099/Balbuena.pdf?sequence=1&isAllowed=y    FÒRUM DE RECERCA - ISSN 1139-5486 - http://dx.doi.org/10.6035/ForumRecerca.2014.19.5 Nº19/2014.  Fecha de Consulta del Sitio: 23/7/2018.    “La neurociencia irrumpe de forma decisiva en el proceso jurisdiccional y aunque todavía no se conoce con exactitud el alcance que los nuevos descubrimientos podrán llegar a tener para la trasformación del proceso, se necesita una serena reflexión encaminada a sentar las bases que han de servir para fundamentar una revisión importante de algunos aspectos para la mejora del sistema. No obstante, nos encontramos todavía en una fase que no permite una incursión neurocientífica muy enérgica en el proceso jurisdiccional, ni tampoco podemos esgrimir argumentos demasiado entusiastas en apoyo de su implementación, pero sí podemos afirmar que el debate filosófico sobre la necesidad de la utilización de la neurociencia al servicio de la administración de justicia, es ya impostergable”. Balbuena Pérez, David-Eleuterio “La irrupción de la neurociencia en el proceso jurisdiccional. Razones para un debate filosófico”.  Sitio Web: http://repositori.uji.es/xmlui/bitstream/handle/10234/169099/Balbuena.pdf?sequence=1&isAllowed=y    FÒRUM DE RECERCA - ISSN 1139-5486 - http://dx.doi.org/10.6035/ForumRecerca.2014.19.5 Nº19/2014. Página 66.  Fecha de Consulta del Sitio: 23/7/2018.
[20]     BALBUENA PÉREZ, David-Eleuterio “La irrupción de la neurociencia en el proceso jurisdiccional. Razones para un debate filosófico”.  Sitio Web: http://repositori.uji.es/xmlui/bitstream/handle/10234/169099/Balbuena.pdf?sequence=1&isAllowed=y    FÒRUM DE RECERCA - ISSN 1139-5486 - http://dx.doi.org/10.6035/ForumRecerca.2014.19.5 Nº19/2014. Páginas 59-60. Fecha de Consulta del Sitio  23/7/2018. “ En el caso hipotético de que consiguiéramos implementar una técnica que nos permitiera identificar si un testigo falta a la verdad en su declaración ante un tribunal, el primer interrogante que se plantea es la posibilidad de poner en entredicho las normas procesales de valoración de la prueba (Nieva Fenoll, 2013: 176-178), de forma que podrían quedar afectadas por la introducción de esta tecnología en el proceso, la libre valoración de la prueba y las reglas de la sana crítica, que implican que la valoración por el órgano jurisdiccional de los medios probatorios no se rige por criterios o reglas legales (Borthwick, 2001: 297), sino que en las sentencias deberá expresarse con claridad la relación entre los hechos que han sido declarados probados y los medios concretos de prueba que los sustentan (Cafferata Nores, 1998: 44-49)” .   Balbuena Pérez, David-Eleuterio “La irrupción de la neurociencia en el proceso jurisdiccional. Razones para un debate filosófico”.  Sitio Web: http://repositori.uji.es/xmlui/bitstream/handle/10234/169099/Balbuena.pdf?sequence=1&isAllowed=y    FÒRUM DE RECERCA - ISSN 1139-5486 - http://dx.doi.org/10.6035/ForumRecerca.2014.19.5 Nº19/2014.  Página 61. Fecha de Consulta del Sitio: 23/7/2018.
[21]  Manual sobre Programas de Justicia Restaurativa. Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito. Viena. Austria. Enero 2006.Pagina 5. “ En muchos países en desarrollo, las prácticas de justicia restaurativa se aplican a través de prácticas tradicionales y del derecho consuetudinario. Debido a esto, estas metodologías pueden servir para fortalecer la capacidad del sistema de justicia existente. Un reto fundamental para la justicia participativa es, sin embargo, encontrar maneras de movilizar efectivamente la participación de la sociedad civil, protegiendo, al mismo tiempo, los derechos e intereses de las víctimas y los delincuentes.” .  Manual sobre Programas de Justicia Restaurativa. Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito. Viena. Austria. Enero 2006. Página 6.